近日,为规范市场监督管理行政执法电子数据取证工作,提升执法人员电子数据取证能力,提高行政执法效能,市场监管总局根据《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政强制法》《市场监督管理行政处罚程序规定》等有关规定,制定并印发了《市场监督管理行政执法电子数据取证暂行规定》(以下简称《规定》)。
市场监督管理部门及其执法人员在行政执法过程中围绕电子数据的收集提取、查封扣押、检查分析、证据存储等活动时,适用本规定。
《规定》提出,电子数据是指与案件相关,以数字化形式存储、处理、传输,能够证明案件事实的信息,包括但不限于下列信息,文档、图片、音视频等电子文件及其属性信息;网页、博客、论坛等网络平台发布的信息;用户注册信息、身份认证信息、数字签名等用户身份信息;交易记录、浏览记录、操作记录等用户行为信息;源代码、工具软件、运行脚本等行为工具信息;系统日志、应用程序日志、安全日志等系统运行信息;在各类网络应用服务中存储的与案件相关的信息文件等。
对于取证过程的具体操作,《规定》同样做出明确要求,现场收集、提取电子数据,应当由两名以上具备行政执法资格的人员进行,必要时可以指派或者聘请有专门知识的人员辅助执法人员收集、提取电子数据。
此外,执法人员提取电子数据时,应当制作笔录,由执法人员、电子数据持有人(提供人)签名或者盖章。电子数据持有人(提供人)无法签名、盖章或者拒绝签名、盖章的,执法人员应当在笔录中注明情况并采取录音、录像等方式记录,必要时可以邀请见证人现场见证。
对于一些在案件办理过程中,发现与案情相关的电子数据,现场无法直接提取,应当依法查封、扣押原始存储介质,对存储介质做唯一性标识并制作笔录,记录原始存储介质查封、扣押前后的状态。查封、扣押原始存储介质,应当依照《中华人民共和国行政强制法》规定的程序进行,并当场交付实施行政强制措施决定书和清单,写明原始存储介质名称、编号、数量、规格型号及其来源等,由执法人员、持有人(提供人)签名或者盖章。
《规定》第十九条给出了保护涉案电子设备的具体方法:及时将涉案人员和现场其他相关人员与电子设备分离; 在未确定是否易丢失数据的情况下,不能关闭正在运行状态的电子设备; 对现场计算机信息系统可能被远程控制的,应当及时采取信号屏蔽、信号阻断、断开网络连接等措施; 保护电源; 有必要采取的其他保护措施。
对于电子数据取证的过程,《规定》也做出了明确的要求,提出不得将提取的数据存储在原始存储介质中; 不得在目标系统中安装新的应用程序。如果因为特殊原因,需要在目标系统中安装新的应用程序的,应当在笔录中记录所安装的程序及目的; 应当在笔录中详细、准确记录实施的操作。其中笔录应当清晰记录原始存储介质的名称、存放地点、信号开闭状况及是否采取强制措施;提取的方法、过程,提取后电子数据的存储介质名称;提取电子数据的名称、类别、文件格式;与案件相关的电子数据证据的完整性校验值;其他应当列明的事项。
此外,对一些在取证过程中难以取得或者电子数据已经被毁灭的情况,《规定》指出,相关人员可以依法先行登记保存原始存储介质,并在七个工作日内及时作出处理决定。注意,在先行登记保存期间,当事人或者有关人员不得转移、变卖、毁损存储介质,不得删除、修改电子数据。
《规定》提出,查封、扣押、先行登记保存的原始存储介质或者提取的电子数据,需要进一步发现和提取与案件相关的线索和证据的,可以进行电子数据检查分析并制作笔录,记录检查分析基本情况、检查过程和检查结果等内容。但是,在电子数据的检查分析的过程,应当由两名以上执法人员进行。必要时可以指派或者聘请有专业技术知识的人员参加。
在检查过程中,必须遵守通过安全的写保护设备接入到涉案检查设备进行检查,或者先制作电子数据备份,再对备份进行检查,无法使用写保护设备且无法制作备份的,应当注明原因,并全程录像;检查前应对原始存储介质及其封口或者封条处的保护措施进行核对,有必要的应在检查后及时恢复保护措施,并通过拍照、录像等方式记录核对过程;;检查具有无线通信功能的电子设备,应当采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施保护电子数据的完整性。
电子数据的存储至关重要,《规定》强调,电子数据证据存储应当依据《中华人民共和国保守国家秘密法》《中华人民共和国数据安全法》等法律法规规定,实施安全与保密管理,存储可以采用介质存储、区块链、云存储等方式,为了防止电子数据证据丢失,可以将其备份存储,当行政处罚案件结案后,应当将电子数据证据按照档案管理的有关规定立卷归档。