关键词：非法经营 开设赌场 赌博机 游戏设备

【基本案情】

案例164.周某甲等非法经营案：被告人周某甲于2005年开始在广东省番禺区从事具有赌博功能的游戏机零配件及整机组装、销售、维修等经营活动。2007年11月，周某甲与他人注册成立广州市昌合盛东电子科技有限公司（简称昌盛公司），后陆续招募被告人黄某、周某乙、涂某等人加入公司，从事亚马逊CPU机型系列游戏机主机和X86系列游戏机主机及其相关软件的研发、生产、维修等经营活动。上述亚马逊CPU机型系列游戏机主机和X86系列游戏机主机均具有上分、扣分、加分等荧屏计分和选定赔率、以小博大功能，均属于具有赌博功能的电子游戏设备及零、附件。2011年5月10日，周某甲注册成立广州市蓝雨动漫科技有限公司（简称蓝雨公司），作为具有赌博功能游戏机主机的生产基地。2011年9月30日，周某甲又注册成立广州市番禺区南村昌广电子产品维修部（简称昌广维修部），作为专门从事游戏机主机的维修和升级、加难等售后服务基地。2011年底，周某甲在广州市番禺区白庙村租赁一套厂房，作为具有赌博功能游戏机主机的程序拷贝点。2012年3月左右，周某甲在广州市番禺区锦绣香江花园119号14幢804室设立客服中心，负责联系业务、接受客户订单、安排客户转账，并在转账后联系蓝雨公司进行生产。至此，周某甲等人逐步形成了集研发、生产、销售、维修为一体的产业化、集团化的犯罪集团。该犯罪集团内部分工清晰、权责明确。其中周某甲全面负责整个犯罪集团的产品研发、生产经营，是总负责人；黄某于2007年7月进入昌盛公司担任技术主管，负责产品研发；周某乙于2008年10月进入公司，2009年4月开始全面负责公司生产、销售、维修以及资金运转；涂某于2008年8月进入公司，协助周某甲和黄某负责昌盛公司的日常运转和人员管理、负责核对公司每月的经营账目、资金收支，同时负责蓝雨公司、昌广维修部报税等日常工作和周某甲违法所得资金的运作以及相关零部件采购；郑某于2009年8月进入公司，2011年11月担任蓝雨公司负责人，负责各种具有赌博功能游戏机主机的生产；胡某甲于2010年7、8月份进入公司，2012年3月担任昌广维修部负责人，负责对售出的具有赌博功能的游戏机主机进行维修和升级加难；周某丙于2007年3月进入公司，2011年5月左右担任蓝雨公司负责人及办公室主任，负责各种具有赌博功能游戏机主机的生产、人员管理等工作；胡某乙于2012年2月进入公司，2012年6月担任蓝雨公司运输部主管，负责将具有赌博功能的游戏机主机送货上门。

2010年1月至2012年9月，周某甲等人违反国家规定，研发、生产亚马逊CPU机型系列游戏机主机和X86系列游戏机主机、软件及相关配件，并采用假借他人名义注册成立公司、分散场所经营、使用他人银行账户交易、每月定期销毁账目、清除电子数据等非法手段，与周某东、邵某（均另案处理）、丁某等三十六名“下线客户”进行非法交易，交易金额达人民币（以下币种同）4.51亿余元。上述“下线客户”购买后，采用投放赌博机、合作分成，直接或者间接销售等营销模式将周某甲等人研发、生产的游戏机主机、软件及相关配件销售至浙江省温岭市、陕西省西安市、山东省济南市、四川省安岳市、江苏省扬州市等地游戏机厅用于开设赌场。其中周某甲、黄某、周某乙、涂某于2010年1月之前加入昌盛公司并担任相关职务，非法经营数额为4.51亿余元（起算时间为2011年5月至2012年9月）。经扬州市江都区价格认证中心价格鉴证，X86系列游戏单屏主机套件成本单价为1458.65元、双屏主机套件成本单价为1465.65元，亚马逊系列游戏主机套件成本单价为1223.5元。

扬州市江都区人民法院认为，被告人周某甲等人以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有赌博功能的游戏设备及零、附件，严重扰乱市场秩序，非法经营数额达4.51亿余元，情节特别严重，应当以非法经营罪追究刑事责任。

【参考规则】

以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有赌博功能的游戏设备及零、附件，严重扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。

对“以提供给他人开设赌场为目的”的认定，可以综合在案主客观情形进行认定，无需逐一查实其生产、销售的游戏设备及零、附件最终用于开设赌场。

销售赌博类功能设备的非法经营数额，可以综合交易金额、证人证言、下线客户证言、各被告人供述等证据予以认定，无需与查实的最终用于开设赌场的游戏设备及零、附件的价值相一致。

【规则解析】

本案审理过程中，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定出台了《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（简称《开设赌场意见》）。《开设赌场意见》第四条规定：“以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”。因此，对本案的定性争议主要集中在两点：一是“以提供给他人开设赌场为目的”的认定；二是非法经营数额的认定。下文主要围绕这两点争议展开论述。

一、对“以提供给他人开设赌场为目的”的认定，可以综合在案主客观情形进行认定，无需逐一查实其生产、销售的游戏设备及零、附件最终用于开设赌场

一种观点认为，被告人对其主观目的予以供认，且供述内容得到客观事实的印证。因此，被告人研发、生产、销售游戏设备及零、附件可以认定为系“以提供给他人开设赌场为目的”。具体理由是：虽然具有上分、扣分、上币、退币等功能的游戏设备既可用于赌博，也可用于娱乐，但周某甲等人曾经营游戏厅多年，不仅明知上述设备实际多被提供给他人用于赌博，还明知国家禁止研发、生产、销售的用意就是为了防止上述设备被用于赌博，故可以认定其研发、生产、销售上述设备、软件系以“以提供给他人开设赌场为目的”。

另一种观点认为，被告人生产、销售的游戏设备及零、附件的功能不具有唯一性，既可用来赌博，也可用来游戏，因此被告人生产、销售游戏设备及零、附件是否“以提供给他人开设赌场为目的”，不仅要根据周某甲等人的供述，还要逐一查证这些游戏设备及零、附件是否最终用于赌博，如此才符合主客观相一致原则。

我们赞同前一种观点。理由如下：

1.周某甲等人主观明知其生产、销售的均是具有赌博功能的游戏设备及零、附件且被用于开设赌场。一是本案扬州市公安机关已查获的用于开设赌场的亚马逊CPU机型系列游戏机主机和X86系列游戏机主机（含专用软件）经认定均具有上分、扣分、加分等荧屏计分功能和选定赔率、以小博大功能。《开设赌场意见》第六条规定：“对于涉案的赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告，并结合案件具体情况作出认定。必要时，人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明。”目前，全国范围内只有上海等少数省、市公安机关出台了认定赌博机的程序、办法，江苏省未出台相关的规范性文件。因此，本案公安机关对查获的游戏机进行功能认定，符合相关程序。二是从各地公安机关已破获的开设赌博案件看，从昌盛公司购买的游戏设备及零、附件均具有赌博功能，且被用于开设赌场。三是从销售价格看，周某甲等人生产、销售的游戏设备及零、附件价格无一不是按照具有赌博功能的定价进行销售的（因型号、质材以及配件不一，无法从价格角度与其他公司生产、销售的普通游戏设备进行比较）。四是下线客户、昌盛公司员工的证言证实周某甲等人生产、销售的游戏设备及零、附件均具有赌博功能，且被用于开设赌场。五是各被告人在其供述中均承认其生产、销售的均是具有赌博功能的游戏设备及零、附件。

2.周某甲等人不断扩大生产规模、提供升级加难、控制赔率等售后服务，证实其在追求牟利目的的同时，具有提供给他人开设赌场的目的。一是周某甲等人在主观明知其生产、销售的游戏设备及零、附件均具有赌博功能、卖点主要在于赌博功能以及最终用于开设赌场，而扩大生产、销售规模，即表明其具有追求其产品用于开设赌场的目的。二是周某甲等人在其游戏设备及零、附件售出后，不断为开设赌场经营者提供升级加难、更改赔率等与赌博功能相关的售后服务，使其生产、销售产品被更多开设赌场经营者选购使用，直接表明周某甲等人具有将其生产、销售的产品提供给他人开设赌场的目的。三是作为从周某甲等人处直接购买游戏设备及零、附件的下线客户的证言证实，之所以周某甲等人生产、销售的产品受欢迎正是因为赌博机套件的质量、性能的稳定以及售后服务都是业内最好的。

二、销售赌博类功能设备的非法经营数额，可以综合交易金额、证人证言、下线客户证言、各被告人供述等证据予以认定，无需与查实的最终用于开设赌场的游戏设备及零、附件的价值相一致

一种观点认为，《开设赌场意见》第四条规定的“以提供给他人开设赌场为目的”是主观要件而非客观结果要件，一般不需要根据行为的客观结果来认定。本案中，不仅周某甲等人供认其主观目的，而且客观事实亦印证了其供述。同时，《开设赌场意见》第四条也规制了生产行为。换言之，在周某甲等人具有“以提供给他人开设赌场为目的”前提下，即便只有生产行为而没有销售或者没有完全销售，也符合《开设赌场意见》的规定。因此，对非法经营数额的认定，无需逐一查明被告人生产、销售的游戏设备及零、附件是否最终用于赌博。

另一种观点认为，非法经营数额认定以被告人“以提供给他人开设赌场为目的”认定为前提，既然被告人是否具有“以提供给他人开设赌场为目的”认定需要逐一查明被告人生产、销售的设备及零、附件是否实际被用于赌博，那么认定的非法经营数额也应当与查明的实际被用于赌博的游戏设备及零、附件的价值相一致。

我们赞同前一种观点。理由如下：

（一）关于被告人的非法经营数额，可以综合昌盛公司的销售记录、证人证言、下线客户证言、各被告人供述等证据予以认定

扬州市公安局电子物证检验鉴定中心出具的扬公（电）鉴字[2013]第21号鉴定书证明：从昌盛公司扣押的硬盘和U盘中发现了速达财务软件及该软件使用的数据库文件和备份，从获取的数据库文件中导出了周某甲等人经营的昌盛公司等自2011年5月至2012年9月间的部分销售财务数据，统计其总销售金额为4.51亿元。

综合本案公安机关出具的昌盛公司销售财务数据、证人证言、下线客户证言、各被告人供述等证据，可以认定被告人生产、销售的游戏设备及零、附件均具有赌博功能，其通过公司员工或者亲友账户交易金额均属于具有赌博功能游戏设备及零、附件的交易金额。考虑到周某甲等人定期销毁账户，邗江区人民法院仅认定了2011年5月至2012年9月此段期间的销售记录。因此，通过此种方式认定的交易金额只会远低于实际交易金额，邗江区人民法院认定的昌盛公司非法经营数额以及按照各被告人进入昌盛公司的时间节点认定个人非法经营数额具有合理性，经得住法律和历史的检验。

（二）认定的非法经营数额无需与查实的最终用于开设赌场的游戏设备及零、附件的价值相一致

一是本案实际用于赌博的游戏设备及零、附件价值金额的认定不是构成非法经营罪的必备条件，对定罪没有决定性影响。对生产者而言，只要基于其生产的产品均是具有赌博功能，且必然通过销售途径实现价值的，已销售的经营数额可计入非法经营数额，未销售的货值金额也可以计入非法经营数额，而无需查实最终赌博机的销售金额。二是如果在取证上要求被告人的交易金额与下线经销商、全国各地查实的用于开设赌场的游戏设备价值相一致，即是将被告人的行为局限于开设赌场罪的共犯进行认定，整体上有避重就轻之嫌。三是被告人的反侦察意识很强，逃避执法机关监管的技术非常全面，所使用的隐蔽销售网络、定期销毁账面等非法手段，使得通过账目掌握二级经销商，再从二级经销商查证最终游戏设备去向变得几乎不可能。加上案发已经三年多，购买具有赌博功能游戏设备的下线客商也必然想方设法逃避查处。四是已有指导性文件明确确因客观条件限制无法逐一收集相关证据的，可以综合在案证据认定犯罪事实。如最高人民法院、最高人民检察院、公安部2013年联合下发的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》和2014年联合下发的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》均明确了类似的认定原则。

除了上述两个问题外，还有两点作以简要补充分析：

一是关于被告人的行为“违反国家规定”的分析。本案被告人的行为违反了《关于开展电子游戏经营场所专项治理的意见》（国办发2000年44号文）和《国务院关于推广中国（上海）自由贸易试验区可复制改革试点经验的通知》（国发2014年65号文）的规定。国办发2000年44号文明确，自文件发布之日起，面向国内的电子游戏设备及其零、附件生产、销售即行停止。而国发2014年65号文附表1第22项规定：“允许内外资企业从事游戏游艺设备生产和销售，经文化部门内容审核后面向国内市场销售。”国发2014年65号文虽然对国办发2000年44号文在政策上有所调整，但依然明确要求必须经文化部门进行内容审查后才能生产和销售游戏游艺设备。周某甲等人未经文化部门审查，擅自生产、销售游戏设备及零、附件，违反了上述两个文件的规定，更何况其生产、销售的是具有赌博功能的游戏设备及零、附件。

国发2014年65号文系国务院制发的行政措施性文件，属于刑法中的“国家规定”。而国办发2000年44号文的内容未与相关行政法规相抵触，经国务院批准，由国务院办公厅2000年6月15日转发，并在国务院公报上公开发布（2000年第20期）。根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（简称《国家规定通知》），亦应视为刑法中的“国家规定”。因此，违反国办发2000年44号文和国发2014年65号文的规定，均应当认定为刑法第二百二十五条的“违反国家规定”。

二是生产、销售具有赌博功能的游戏设备及零、附件是以为他人从事违法犯罪活动提供商品为经营业务的行为，而且这种非法经营行为还必然带来分散交易、销售账目、清楚电子数据等其他严重破坏市场经营管理秩序的现象，应当认定为刑法第二百二十五条“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。即使《开设赌场意见》未出台，也完全可以对此类行为以非法经营罪追究刑事责任。依据“以提供给他人开设赌场为目的”进行定罪，系为了减少控辩争议。如果以非法经营罪惯常的定罪思路分析，对本案被告人的行为，亦应当认定构成非法经营罪。

综上，被告人周某甲等人以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有赌博功能的电子游戏设备及零、附件，非法经营数额4.51亿元，情节特别严重，应当按照非法经营罪定罪处罚。